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法学名篇小文丛--契约的死亡

作者:[美]格兰特·吉尔莫 著,曹士兵,姚建宗,吴巍 译

出版社:中国法制

出版日期:2005年01月
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内容简介
有人对我们说,契约和上帝一样,已经死了,的确如此,这决无任何争论的必要。契约死亡运动的倡导者们接着说,契约既已死亡,自然也就不再是一个合适的、有价值的研究课题,法学院的学生们也不应再去完成有关约因理论的那些古怪的作业了。死亡事实既已确定,法学家就应当把注意力转向其他方面。据说,他们应该观察当前的景况,并记下自己的观察所得;他们应致力于社会学的分析,而不是历史的或哲学的综合。在这一点上,我并不反对他们的目标,也并非对他们的所作所为完全不感兴趣。
 描述你听见的一切无疑是很有用的练习。它能练就你敏锐的观察能力和精辟的分析能力,并使你的叙述明畅而清晰。因为并非任何一个律师都能准备、完满地把一桩复杂的案件陈述清楚。而当你做到了细心观察和描述事物时,你自会获得一系列的材料。然而,“独木不成林”,它们本身若不和其他材料发生联系,就毫无意义。这些材料所反映的事物,或消灭、或重组成或向其他相反的方向蜕变,总之,永远处于变化状态之中。而且,这些变化不易觉察。处理这些材料,律师和我们一样感到棘手。经济学家可以套用固定的模式来解决问题,法学家则不行。既然眼前的一切会很快成为过去,而未来又难以捉摸,那么在设计我们的行动路线时,最好的向导当然应该是我们亲自体验的那些知识。但只有将现在的知识和以前的知识相比较,穿越时间的迷雾,那些有关最新材料现时状态的最有活力又最全面的知识,才会对我们有意义。当然,最乐观地看我们对过去并无全面的了解。
  在今天的博物馆里,不管我们可以收集、陈列多少种仿古制品,我们却没有人会用罗马时代的律师、中世纪的陪审员或19世纪的实证主义者的思维方式来思考问题。可以肯定,我们今天的观点,必定会对我们所经历的事情产生曲解。因为我们不是科学家,甚至还算不上社会科学家。但对此我们却不必过分沮丧,倒应积极地予以思考。 
  如果说在19世纪契约的存在和发展确是事实,而在此后的50年里又渐趋死亡并已奄奄一息的话,那么我们所面临的迫切问题便是:约因理论究竟发生了什么样的变化?该问题的所有情形以及与此相关的各种问题,我都将在这里提出并予以讨论。
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