内容简介

中国法律近代化自20世纪80年代以来始终是法史学界研究的热点。经过众多学者、专家的共同努力，一些重要的、关键性的问题已基本解决。如何将这一研究继续推向深入成为法史学界面临的新课题。于是，一些学者将中国法律近代化与具体制度的变革结合起来，研究它在近代的演变和转型。其中，水权制度就是学者关注的上述问题之一。这一方面与中国社会经济持续、快速发展所导致的水资源紧张不无关系；另一方面，也与水资源本身的特性密切相关。因为，透过对国计民生有重要影响的水资源这一媒介，可深入观察中国近代法律制度在基层社会的运行状况。特别是可近距离观察通过法律移植路径所构建的近代法律体系与传统法律体系的契合与碰撞。值得注意的是，对水权纠纷解决机制的研究，学术界将关注焦点放在国外经验借鉴上，对传统水权纠纷解决机制的借鉴至今仍处于起步阶段。这与现实需要相去甚远。具有中国特色的水权纠纷解决机制绝不可能建立在单纯模仿他人经验的基础上，而必须从中国的实际出发，以中国的方法解决中国的问题。当然，这与学习、借鉴外国水权纠纷解决机制的长处并不矛盾。问题是这种学习只能建立在中国传统法律文化基础上，根据现实需要吸收、借鉴外国经验，而不是不分优劣，一味照搬。事实上，中国历史上水权纠纷解决机制有很多成功的经验，值得我们总结。
　　从现有条件来看，系统研究中国近代水权纠纷解决机制的条件已经成熟。一方面，法史学者已经认识到这一问题的重要性，并身体力行将其付诸实践；另一方面，学术环境的改善，为水权纠纷解决机制的研究的创造了较好的物质基础。近年来，各省、市、县地方志、水利志的编纂、出版，使我们的研究有了可以进行的基础资料。据笔者不完全统计，仅国家图书馆国情资料室所收藏的方志、水利志多达四百余种。如果加上解放前出版的方志、水利志，则数量更大。此外，全国范围档案馆开放程度的提高，使用的相对便利也为水权研究提供了较好的资料条件。当然，民国时期，乃至当代学者所做的各种社会调查报告也为我们动态研究水权纠纷解决机制提供了原生态资料。作为各地编纂地方志、水利志副产品的碑刻资料，保存了大量不同历史时期水权案例、章程、水规等珍贵资料，有助于对水权纠纷解决机制进行微观分析。最后，需要指出的是近年来，其他学科，特别是社会学、历史学在区域史、社会史研究方面所取得的成果为我们认识区域水权纠纷及其解决机制提供了学科交流平台，从而为从外部深化这一研究提供了可能。笔者选择以中国近代水权纠纷解决机制为契机，研究国家法律、司法制度在基层的运行情况。全文分为八章，十个部分。第一部分为导言，主要介绍本选题的依据、研究方法、研究情况、资料情况，以及自己的研究设想等。最后一个部分是结语，对文章进行了简要的回顾和总结。其余部分为文章主体，共八章。下面，我将分章介绍其主要内容。
　　第一章主要探讨了中国古代水权纠纷解决机制，内容主要是水权纠纷解决机制及其运行。中国古代水权纠纷解决机制分为国家解决机制和民间解决机制。国家机制又分为实体机制与程序机制。实体机制的形成经历了先秦时期、秦汉时期、隋唐时期、宋元时期、明清时期五个发展阶段。其内涵是： “申帖制”、水册制是中国古代水权管理的核心；用水顺序突出农业灌溉和生活用水；设立专门机构，负责水权管理；确立分水、节水制度；水权以工役负担为前提，水权与地权紧密联系等。程序机制受中国古代行政、司法合一体制的影响，不是非常明确，主要体现在水权纠纷的实际解决过程中。从现有材料来看，中国古代水权纠纷国家解决机制分为民事审理和附属于刑案的水权审理两种。前者包括案件的管辖、审理、法律适用、执行等；后者包括附属于普通刑案的水权纠纷审理、附属于命案的水权纠纷审理、附属于官吏渎职案件的水权纠纷审理。另外，文章还对水权概念、内容、特点作了简要介绍。中国古代水权概念是指个人或团体对国家水资源所享有的使用权和收益权，涵盖社会生活的各个方面，但主要集中在农业和生活领域，同时，统治者特殊用水、漕运用水享有优先权，手工业用水顺序较为靠后。水权取得的原则为有限的河岸权原则和先占原则，辅助性原则为工役补偿原则和缴纳水粮原则。中国古代水权法律、法规是一个复杂的多元综合体，水权习惯、地方法规、灌区章程等起着决定性作用，水权纠纷解决的理想目标是实现水资源的平等使用、普遍使用，也就是所谓“均平”使用，中国古代水权纠纷解决，以民间调解和民事审理为主。
　　第二章主要探讨了中国近代水权纠纷解决机制的构建，分为两个方面，即实体构建与程序构建。实体构建，即中国近代水权实体法律的形成。文章介绍了中国近代水权概念、内容、特点等，并对中国近代水权实体法的形成过程进行了微观分析。中国近代水权实体法的构建，经历了由传统水权习惯法向地方法规的过渡，以及在地方法规基础上，由地方法向国家法的过渡。
　　中国近代水权程序法的构建经历了由行政司法合一到行政兼理司法、再到司法独立的过渡。在这一过程中，近代化的司法制度取代了传统的司法制度，近代水权纠纷解决机制取代了传统的水权纠纷解决机制。实体法除了以《水利法》为核心的专门性水权法律、法规，还包括部分国家基本法律，如宪法、民法等；程序法除了专门处理水权纠纷的程序法规，还包括诉愿法、民事诉讼法、民事调解法、行政诉讼法等程序性法律。
　　第三章主要运用法社会学方法，探讨了中国近代水权纠纷的民间解决机制及其实际运行状况。中国近代水权纠纷民间解决机制主要是调解机制、宗教机制、神判机制、械斗机制、流域共同体机制。其中，调解机制在解决水权纠纷方面贡献最大，流域共同体机制代表了水资源纠纷解决的根本方向。
　　宗教机制从严格意义上讲，并不是水权纠纷的解决机制，只是缓解水权纠纷的平衡手段，以及抚慰干旱地区民众焦渴心理的镇静剂。械斗机制是各方矛盾不可调和的产物。虽然，形式原始，充满暴力色彩，但是在其他方法不能奏效的情况下，它为人们解决水权纠纷提供了另外一种选择。随后，文章又运用历史人类学方法对水册、碑刻、传说在水利社会的作用、功能进行了分析。从形式上看，国家机制、民间机制彼此对立，互不统属，但实际上，它们之间并没有清晰的界限。对当事人而言，只要利于纠纷解决，他们是不会刻意选择一个，排斥另一个。从纠纷解决过程来看，一个案件可能既包括民间解决机制，也包括官方解决机制。在这一过程中，往往要用尽所有手段。
　　这在其他类型的纠纷解决过程中是罕见的。即使这样，问题还不一定能够得到解决。与国家机制相比较，民间解决机制更具时效性和便捷性，能减少解决纠纷的成本。作为一种本土化的法律解决机制，它更有民族资源优势。争议双方对解决程序、方法都很熟悉，不会发生误解。一旦达成解决协议，执行阻力较小。这是国家解决机制所无法比拟的。同时，我们还应该看到，有些纠纷从开始到现在仍然没有解决，并不意味着问题走入了死胡同。在你争我夺，水权来回往复的转换过程中，实现了水权的强制交易，从而实现了水资源从独占到共享的转换。
　　第四章主要探讨了水权纠纷的官方解决机制及其运行。其论点是：水权纠纷国家解决机制，指主要以行政处理、行政诉讼以及民事诉讼手段解决水权纠纷的机制，是与民间解决机制相对应的水权纠纷解决机制。事实上，水权纠纷国家解决机制有两种方法，即行政方法与司法方法。行政方法主要指行政处理，即国家以行政管理权为媒介，直接介入纠纷，通过基层政权组织及水利自治组织寻求问题的解决方案。行政处理分为第一次处理与行政诉愿。行政诉愿是指对一些较为复杂、尖锐的水权冲突，从水利管理处、县政府、省水利局、省政府、行政院水利委员会等机关，逐级向上申诉，其管辖原则是二级复议制。如果不服行政终审决定，可向行政法院提起行政诉讼。司法方法主要指民事诉讼，以及刑事附带民事诉讼。近代行政诉讼与现代行政诉讼稍有区别，只能在行政救济手段用尽之后，才能向全国惟一的行政法院提起。因此，其处理行政诉讼的能力是有限的。刑事附带民事诉讼，是指水权纠纷发生时，由于一方行为触犯刑法，被依法追究刑事责任，同时提起民事诉讼，要求民事赔偿。纯粹的刑事责任，虽然也有可能发生于水权争执过程中，但是，由于其宗旨是追究行为人的刑事责任，虽然也能对水权纠纷的解决提供方便，但是其本身并不能直接导致水权纠纷的解决。所以，我们一般不把它看作一个单独的解决水权纠纷的方法。需要说明的是，在水权纠纷当事入求助国家机制时，并不仅仅局限于一种手段，而有可能同时求助于几种手段。例如，当双方因为灌溉发生水权纠纷时，处于弱势地位的当事人可能既向渠长、斗长寻求调解解决，也可能向灌区管理机构、县政府寻求行政解决。甚至在政府介入处理的同时，向基层法院提起民事诉讼、刑事自诉。
　　这是由水权纠纷解决机制法规竞合的特点所决定的。在国家机制运行过程中，民间机制的解决方法、水权习惯法，也在其中发挥作用。举例来说，碑刻、水规、志书、判例等都会构成案件处理的法律依据和事实依据。同时，近代颁布的水权法规，逐渐成为法院、行政机关处理水权纠纷的主要依据，初步改变了中国古代处理水权纠纷以情、理为依据，兼顾先占原则、河岸权原则的现状。这一转变，辅之以近代司法制度和专业司法人才，有利于便捷、快速地解决水权纠纷。总之；国家解决机制，是与民间机制并存的解决水权纠纷的重要方法。与前者相比，它以国家法律为依据，以国家制度为依托，以国家强制力为后盾，具有较高的权威性。因此，无论是行政处分、行政诉愿的方法，还是行政诉讼、民事诉讼的方法，一旦行政机关或法院做出决定、判决，就会采取一切手段将其付诸实施。当然。这并不意味着国家可以不考虑当事人的利益，肆意妄为。实际上。上述程序的启动到具体运作，除了行政处分可依国家职权主动做出以外，其余程序均须当事人为或不为一定的行为才能启动。国家解决机制诸多方法，行政处分是最便捷，也是实践中使用最多的方法。这与中国传统司法体制的影响，即司法与行政合而为一的司法制度是密不可分的。因此，水权纠纷发生后，当事人在调解或其他民间解决机制不能发生实效的情况下，求助于行政长官是很自然的。而且，近代行政制度为当事人提供了更多救济方法，如当事人不服行政处分决定，可提起行政诉愿、再诉愿。作为行政处分的最后救济，当事人还可提起行政诉讼，要求行政法院对行政机关的处分决定进行裁决。因此，行政处分的便捷性，以及救济手段的多样性，使得水权人乐意将其争议提交行政机关处理。正是由于上述原因，中国近代水权纠纷的解决，特别是灌区水权纠纷解决，民间调解和行政处分占了绝大多数。
　　第五章主要介绍了中国近代水权纠纷解决机制的内涵与特点。水权纠纷解决机制的内涵是：水权纠纷的解决以均平用水为处理原则；判断水权的取得既要考虑河岸权原则、先占原则，还要考虑工役负担原则、缴纳水粮原则；水权纠纷的法律适用在国家法有明确规定时，应严格适用国家法，如果国家法没有相关规定或规定不明确，可适用水权习惯法；水权纠纷解决的过程，既是当事人双方利益博弈的过程，也是国家机制、民间机制互动的过程，水权协商在其中扮演着重要角色；水册、碑刻是水权利益的符号，在水权纠纷解决过程中不仅具有证明作用，也具有规则、案例的作用。水权纠纷解决机制的特点主要是：以调解为主的民间机制在水权纠纷解决过程中发挥着补充作用；以行政处理为主导的方式在国家解决机制中占主要地位，其他方式的重要性与其实际发挥的作用不相称；地方习惯、地方法规是处理水权纠纷的主要依据；水利专业组织、水利协会在纠纷解决过程中发挥着技术指导作用；水权纠纷多发生于农业灌溉、生活用水领域。
　　第六章介绍了中国近代水权纠纷解决机制的功能。水权纠纷解决机制的功能主要表现在两个方面，即预防功能与解决纠纷功能。本文主要探讨了它的解决纠纷功能。为了研究的方便，文章采用了历史模型方法，选取山陕、河西类型、江南类型、四川盆地类型进行类型学分析。其中，山陕地区主要通过建立流域共同体的方式避免水权纠纷。河西地区通过国家解决机制，如民事诉讼、行政处理解决彼此之间的水权纠纷。江南地区通过国家机制解决较大范围内的水权纠纷，由于夹杂着家族冲突、土客冲突、地区利益冲突，效果并不理想。四川盆地水权纠纷涉及较大范围的水权纠纷，一般以国家机制，特别是行政处理方式解决，问题基本上得到解决。在研究过程中，笔者试图得出一个适用于所有地区或者较大地域的规律性的东西，但是，这并不容易实现。因为，引起纠纷的原因不同，其解决方法也不同。而且即使原因相同，这一次与下一次的解决方式也可能不同，且一个地区与另一个地区的解决方式也可能不相同。这也是水权纠纷的特殊性所在。
　　第七章主要探讨了水权纠纷解决机制的经验及启示。中国近代水权纠纷解决机制的主要经验是水资源共享，流域共同体构建是解决水权纠纷的重要途径；民间调解是基层社会解决水权纠纷的基本方法；制度与技术的结合，是解决水权纠纷的关键；符合灌区实际情况的水权管理是避免纠纷的有效措施；综合治理是解决水权纠纷的根本出路。水权纠纷解决的启示是：制度变迁必须和社会发展所提供的可能性相适应；民间水权习惯在新时期仍有其发挥作用的空间，不能轻易抛弃；水权纠纷的解决既要考虑历史实际，又要考虑现实状况，要加强民间水利组织的作用。
　　第八章主要对中国近代水权纠纷解决机制的优缺点进行了讨论，并在此基础上，对中国近代水权纠纷机制涉及的几个特殊问题进行了讨论，例如水权法律移植、水权法律适用、第三领域的作用、水权纠纷中的健讼之人等。
　　结语部分对全文进行了总结，认为水权纠纷解决机制是中西法律文化结合的产物，以调解机制为基础的民间解决机制在中国近代水权纠纷解决机制中仍占有重要地位，以行政处理为主导的国家解决机制在这一机制中居于主要地位。民间调解、行政处理是中国近代解决水权纠纷的主要方式。