个人简介

马松建，河南鄢陵县人，法学博士院副教授，硕士研究生导师，河南郑大律师事务所兼职律师。曾主持、承提多项科研课题，公开发表学术论文70余篇，独著、主编《证券期货犯罪研究》、《死刑司法控制研究》、《刑法理论与实务问题研究》、《扰乱市场秩序犯罪的定罪与量刑》，译著《挪威一般公民刑法典》。

内容简介

无论是死刑司法的实体控制还是程序控制，都离不开死刑政策和死刑司法控制原则的指导。本文在研究死刑政策和死刑司法控制原则的基础上，通过实体控制和程序控制两种研究路径，全面阐述如何在具体的司法活动中实现对死刑司法的严格控制。本书具体包括四部分：
一是死刑政策与死刑司法控制。一般来讲，有什么样的死刑政策。就会有什么样的死刑立法。不过，由于立法与司法分属于两个不同的领域，有什么样的死刑政策却并非自然就有什么样的死刑司法，死刑政策的司法实现，通常存在相当的困难。应当承认，我国死刑司法状况饱受诟病，死刑的判处与执行率偏高，与我国限制死刑的政策在死刑司法过程没有发挥或者没有充分发挥其指导作用密切相关。
死刑政策作为一种具体的刑事政策，是整个刑事政策的重要组成部分，死刑政策的制定离不开一般刑事政策的约束与指导。虽然在刑事政策的一般理解上我们赞同狭义说，即将刑事政策的范围限定在以预防、镇压犯罪为直接目的的国家强制对策，但刑事政策的广义说乃至最狭义说也在一定程度上对死刑政策起着影响与制约作用。借助不同层次刑事政策概念的把握，将有助于深入理解我国的死刑政策。首先，依照广义的刑事政策要求，不能过分依赖死刑对社会的调整功能，应坚持相对合理的死刑政策。其次，狭义的刑事政策实际上是犯罪的一般预防与特殊预防相结合的刑事政策，由此要求死刑政策也应兼顾一般预防与特殊预防，而不能厚此薄彼。从一般预防与特殊预防相结合的角度考察，死刑的司法适用应采取极为审慎的态度。最后，依照最狭义的刑事政策，死刑应当是特殊预防的一种特殊手段，在当代社会不应也不会成为实现特殊预防的主要途径，而应严格其实际适用。基于上述对刑事政策与死刑政策的关系的理解，我国的死刑政策应指国家基于预防和控制严重犯罪以维护社会秩序、实现正义之目的而制定的有关适用死刑的方针与策略、计划以及具体措施的总称。
我国当代的死刑政策，包括应然死刑政策与实然死刑政策。就应然死刑政策而言，主要包括以下具体内容：(1)保留死刑的政策。保留死刑的政策是党和国家根据我国的政治、经济的发展状况、犯罪态势以及传统的文化价值观念而提出的刑事政策。(2)坚持少杀的政策。我国坚持少杀的死刑政策，不仅与人类社会死刑历史演变的总趋势具有一致性，即死刑适用的数量逐渐减少、死刑的实际适用逐步受到严格限制，而且也符合我国惩治和预防犯罪的实际需要。(3)防止错杀的政策。从一定意义上讲，防止错杀的政策也可以包含在坚持少杀的政策之内，但是二者的侧重点有所不同：前者侧重于适用死刑的准确性，后者则侧重于适用死刑的量化特征。一般而言，只有严格死刑的适用条件，防止错杀，才能真正做到坚持少杀；当然也只有坚持少杀的政策，才能更好地落实防止错杀的政策。(4)死刑适用中的区别对待政策。死刑适用中的区别对待政策主要包括两方面内容，即对少数民族和归国华侨、侨眷中的犯罪分子适用死刑的特殊政策。对于少数民族中的犯罪人，是在坚持少杀的死刑政策前提下的进一步从宽，而对于归国华侨、侨眷采取的是基本不杀的死刑政策。基于目前保留死刑的现状，可以认为，严格限制死刑适用是我国基本的死刑政策，而坚持少杀的政策、防止错杀的政策以及死刑适用中区别对待的政策是专门的死刑政策。
如何评价我国当代的实然死刑政策，理论上存在较大的争议。事实上，在死刑立法上，无论是少杀慎杀政策没有得到应有的强调和充分贯彻的结论，还是对严重刑事犯罪分子注重适用死刑的认识，抑或是强化死刑的看法，都表明了现行立法与严格限制死刑政策背离的实际情况，或者说都表明了现行立法没有完全体现严格限制死刑政策的现实，也都是符合客观事实的结论，存在差别的只是措辞的严厉程度的不同。在死刑司法上，虽然与死刑政策的立法体现相比，准确评价死刑政策的司法体现存在更大的困难，但不可否认的事实是，“严打”斗争在某种程度上影响着死刑的司法适用，甚至可以说走向了限制死刑政策的反面。
二是死刑司法控制的原则。当前死刑适用没有得到有效控制的原因之一，是刑事案件个案的处理往往是就事论事，缺乏死刑适用一般原则的指导。考察死刑适用的司法过程不难发现，一旦离开死刑适用一般原则的指导，个案的处理就会局限于刑法分则规定的犯罪构成，不重视刑法总则对死刑适用标准的规定，不考虑被告人所犯罪行是否确实属于“罪行极其严重”以及“必须判处死刑”的情形，更不会考虑适用死刑是否违背了刑法谦抑精神，是否违背刑罚之目的，能否体现刑罚的公正性要求。如此，如果行为人的行为符合刑法分则规定的某一死刑罪名的犯罪构成与罪状的要求，就有可能会被适用死刑。因此，有必要确立死刑司法控制的一般原则，发挥死刑司法控制原则对死刑司法适用的指导作用。
死刑司法控制的原则是在死刑政策的指导下，在司法实践中对犯罪分子适用死刑应当遵循的基本准则，它对于保证依法严格控制死刑的司法适用具有更为直接的意义。因此，死刑司法控制的原则与死刑政策虽然关系极为密切，但二者不仅在概念上存在上、下位之别，而且对死刑的司法控制意义也不尽相同，不能将二者相互替代。关于死刑司法控制原则的具体内容，在理论上的认识差异较大。为了保证罪刑法定这一刑法的基本原则在死刑裁量中能够得到充分的遵循，强调死刑适用范围法定、适用对象法定、罪量法定等刑法的明文规定，严格依法裁量死刑，以实现严格限制死刑适用之日标，有必要将死刑适用的法定性作为死刑裁量的原则，作为罪刑法定原则的具体应用和体现。同时，这里的法定性，不仅包括死刑适用实体上的法定性，而且还应包括程序上的法定性，即严格依照刑事诉讼法规定的死刑程序适用死刑，在程序上对死刑的司法适用进行过滤；死刑的适用在实现刑罚之目的、体现刑罚之公正性方面都具有特殊意义，目的性和公正性应当作为死刑司法控制的原则；由于死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法。是在穷尽其他刑罚方法不能的情况下，不得巳时才适用的极端措施，理应极为谨慎，故谦抑性也应当为死刑司法控制之原则。
三是死刑司法的实体控制。死刑司法的实体控制，是通过对影响死刑裁量的实体法因素综合考量，以限制死刑的司法适用。死刑裁量的过程，对于实现死刑司法的实体控制具有终局性意义。依据对死刑裁量结果的具体影响为标准，死刑裁量的法定情节包括两种不同的情形，即死刑适用的消极法定情节和死刑适用的积极法定情节；死刑裁量的酌定情节包括消极酌定情节与积极酌定情节。前者是指影响死刑适用的酌定从轻处罚情节，后者是指影响死刑适用的酌定从重处罚情节。
量刑情节的功能就是对量刑结果产生影响，但不同种类的量刑情节对量刑的具体影响差异较大。长期以来人们习惯于过分重视法定量刑情节而轻视甚至完全不考虑酌定量刑情节，而且这种做法在死刑案件中更为普遍。死刑在司法适用中没有能够得到应有的严格控制，在某种程度上可以认为，与死刑适用的酌定消极情节没有发挥其正常的影响量刑之功能不无关系。在不存在死刑适用的消极法定情节的情况下，基于我国严格限制死刑适用的政策，在审判实践中应充分重视消极酌定量刑情节对死刑适用的限制作用。如果存在对量刑有较大影响的死刑适用的消极酌定情节，在法定量刑幅度内，应考虑排除死刑(立即执行)的适用。另一方面，死刑适用的积极酌定量刑情节一般不应作为适用死刑的主要事实根据，即在不存在死刑适用的积极法定量刑情节的情况下，主要依据死刑适用的积极酌定情节来适用死刑(立即执行)的做法一般应当加以禁止。
并存的逆向情节，是指存在于一个死刑案件的数个量刑情节，既有死刑适用的积极量刑情节，也有属于死刑适用的消极量刑情节，即数个量刑情节之问在死刑适用上其功能和作用完全相反。在具体适用时，在由犯罪基本事实和犯罪性质确定适用该法定刑的前提下，根据死刑适用的积极情节和消极情节对量刑进行综合平衡。一般情况下，先考虑死刑适用的积极情节，即根据从重情节对该法定刑进行趋重修正，死刑适用的可能性增大或者应当适用死刑；在趋重修正的基础上再考虑死刑适用的消极情节，即根据从宽情节对趋重修正的结果进行趋轻修正，从而减少适用的可能性或者不适用死刑。经过这种由重到轻，由严到宽的刑罚修正，死刑的司法适用自然会受到很大的限制。
从司法实践看，由于对一些与案件有关的事实情况的地位和作用的不同认识，直接影响到死刑案件的实体处理结果。具体包括以下几种情况：①民愤与死刑适用。由于民愤自身存在着无法克服的缺陷，在刑罚裁量的过程中，尤其在决定是否适用死刑时，如果受制于民愤，势必矫枉过正，不利于死刑的司法控制。②被害人过错与死刑适用。被害人过错是指刑事被害人对引发犯罪存在过错。由于被害人过错在一定程度反映了行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度的降低，如果在死刑裁量时给予充分的重视，不仅对于刑罚个别化原则的贯彻、刑罚目的的实现都具有重要的意义，而且对于遏制“唯后果论”而发动死刑的错误做法也有积极的作用。③被害方的态度与死刑适用。被害方态度包括两种不同情况，能够对死刑适用发生影响的，仅限于在被害方谅解基础上，要求从宽不适用死刑的态度。
死刑适用解释是指在死刑适用过程中对有关死刑立法、死刑立法解释的解释，包括死刑司法解释和死刑个案解释。死刑司法解释在死刑适用中发挥着举足轻重的作用，在很大程度上直接影响死刑适用的数量的明显上升或者下降。从实际情况看，死刑司法解释包括两种不同情况：一是扩张死刑适用罪名的司法解释；二是降低死刑适用条件的司法解释。无论是扩张死刑适用罪名的司法解释，还是降低死刑适用条件的司法解释，其结果都会直接导致对依法不应当适用死刑的案件适用了死刑。死刑个案解释是指法官运用抽象的死刑立法于具体的死刑案件的活动。由于个案解释是法官司法活动的具体内容，是司法活动的产物，故个案解释自然也属于司法解释。但从本质上看。刑法司法解释与刑法个案解释二者的区别也十分明显。
死刑裁量的实体标准，是指刑法规定的死刑适用条件，具体包括死刑适用的积极标准与消极标准、死刑立即执行的标准与死刑缓期二年执行的标准等。死刑适用的积极标准，即刑法规定的适用死刑必须具备的条件。根据我国刑法的规定，死刑适用的条件既有总则性的宏观规定，也有分则性的具体内容。前者是死刑适用标准的一般性、抽象性要求，即死刑适用的总标准；后者则是具体犯罪适用死刑的条件要求，是死刑适用的具体标准。
四是死刑司法的程序控制。死刑司法控制，包括死刑司法的实体控制与死刑司法的程序控制。前者是指在我国严格限制死刑政策和死刑司法控制原则的指导下，通过对犯罪分子正确适用刑事实体法有关死刑的规定，以最大限度地减少死刑的实际适用；后者是指在我国严格限制死刑政策和死刑司法控制原则的指导下，通过严格执行刑事程序法有关死刑案件的程序规定，对死刑的司法适用进行程序上的过滤，在客观上进一步减少死刑的实际适用。可见，无论是死刑司法的实体控制，还是死刑司法的程序控制，在目标上具有一致性，即在死刑司法适用过程中，在不同的方面对死刑的司法控制发挥着各自的不可或缺的重要作用。然而，在我国的刑事司法活动中，历来存在重实体、轻程序的传统习惯，致使死刑司法的程序控制作用远未能得到应有的发挥。事实上，死刑司法的程序控制，与死刑司法的实体控制相比。具有自身独特的价值。因为，在目前我国刑法依然保留较多死刑立法的现实背景下，指望仅仅通过刑事实体法的适用上对死刑的司法适用进行最大限度的控制，无疑存在相当的困难。如果能够充分发挥死刑司法的程序控制作用，则可以切实有效地实现对死刑司法适用进行最大限度控制的目标。